Sob a perspectiva de Daniel Gerber, advogado especialista em Direito Penal Empresarial, à frente do escritório Daniel Gerber Advogados Associados, poucos empresários que recorrem à recuperação judicial imaginam que o pedido pode abrir caminho para uma investigação criminal. A recuperação é vista como um instrumento de sobrevivência, e de fato é, mas a mesma lei que a regula descreve uma série de crimes ligados à condução da empresa em crise. Entenda, ao longo deste texto, quais condutas a lei pune, quem pode responder por elas e por que a atenção a esses pontos precisa começar antes do pedido.
O que a Lei de Falências considera crime
A Lei nº 11.101, que disciplina a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência, reserva um capítulo inteiro aos chamados crimes falimentares. O mais conhecido é a fraude a credores, que pune o ato fraudulento capaz de causar prejuízo aos credores com o objetivo de obter vantagem indevida, com pena de três a seis anos de reclusão.
Somado a isso, a lei tipifica condutas como prestar informações falsas no processo, favorecer determinados credores em prejuízo dos demais, desviar ou ocultar bens da empresa e deixar de elaborar ou guardar os documentos contábeis obrigatórios. Em todos esses casos, a ação penal é pública incondicionada, ou seja, depende apenas da iniciativa do Ministério Público.
A decisão judicial que abre a porta da esfera penal
Um traço peculiar desses crimes é a chamada condição objetiva de punibilidade. As condutas só podem ser punidas depois que o juiz decreta a falência, concede a recuperação judicial ou homologa o plano de recuperação extrajudicial. Antes disso, ainda que um ato irregular tenha sido praticado, não há crime falimentar a ser processado.
Daniel Gerber pontua que essa característica cria uma situação delicada: atos praticados meses ou anos antes, quando a empresa ainda tentava se reerguer sozinha, podem ser reexaminados sob a ótica penal a partir da decisão judicial. Tendo em vista que a contagem da prescrição também se inicia nesse momento, o histórico de gestão anterior à crise passa a ter relevância criminal.
As condutas mais frequentes em empresas em crise
Na prática, a fraude a credores aparece em operações como a venda de bens abaixo do valor de mercado a pessoas ligadas aos sócios, a transferência de ativos para outras empresas do grupo pouco antes do pedido ou a simulação de dívidas inexistentes. A pena é aumentada quando há contabilidade paralela, isto é, registros mantidos fora da escrituração oficial.
Em paralelo, o pagamento seletivo de alguns credores às vésperas do pedido, em detrimento dos demais, pode configurar favorecimento. Não obstante a pressão natural de fornecedores e parceiros em momentos de crise, a lei exige tratamento igualitário entre credores da mesma classe, e decisões tomadas sob essa pressão podem ser lidas, depois, como fraude.
Quem pode responder pelos crimes
A lei equipara ao devedor, para fins penais, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, além do próprio administrador judicial, sempre na medida de sua culpabilidade. Esse alcance amplo faz com que pessoas sem participação nas decisões sejam, por vezes, incluídas nas investigações apenas pelo cargo que ocupavam.
Como adverte Daniel Gerber, a responsabilidade penal continua sendo individual, e a acusação precisa demonstrar a participação concreta de cada pessoa no ato fraudulento. Cabe, porém, uma ressalva: a ausência de registros sobre quem decidiu o quê dificulta essa individualização e tende a ampliar o número de envolvidos.
Efeitos que vão além da pena
A condenação por crime falimentar pode gerar a inabilitação para o exercício de atividade empresarial e o impedimento para ocupar cargos de administração ou conselho em sociedades. Esses efeitos perduram por até cinco anos após a extinção da pena, o que, na prática, afasta o empresário do mercado por um período considerável.
Posto isso, a prevenção passa por medidas simples, mas decisivas: manter a contabilidade em ordem, documentar a justificativa de vendas de ativos e pagamentos relevantes e evitar operações com partes relacionadas sem avaliação independente. Percorrido esse caminho, nota-se que, no diagnóstico de Daniel Gerber, a recuperação judicial bem preparada protege não apenas a empresa, mas também as pessoas que a conduzem.
